L'ADOPTION DYNAMIQUE DU DROIT COMME VÉRITABLE POINT NŒUD DU PACTE SUISSE-UE 

EN QUOI CELA CONSISTE-T-IL ?

Avec la reprise dynamique du droit, les actes juridiques de l’UE seraient intégrés, directement ou indirectement, dans le droit suisse, conformément aux protocoles institutionnels. Les accords suivants seraient concernés : libre circulation des personnes, transport aérien, transport terrestre, ARM, agriculture, électricité, santé et sécurité alimentaire. 

Le Conseil fédéral affirme que la reprise dynamique du droit est juridiquement conforme aux dispositions des accords bilatéraux actuels et n’entraîne aucune restriction des droits constitutionnels des différents acteurs suisses : 

Conseil fédéral : « Les accords en question garantissent les compétences constitutionnelles des cantons, de l’Assemblée fédérale, du Conseil fédéral, des tribunaux et du peuple, ainsi que les droits d’initiative et de référendum. » (Lettre d’accompagnement à la consultation du 13 juin 2025)

Conseil fédéral : « Dans l’ensemble, les éléments institutionnels s’inscrivent dans la lignée des solutions déjà en vigueur dans les relations bilatérales entre la Suisse et l’UE. Il ne s’agit pas d’une modification fondamentale de ces relations. Les éléments institutionnels n’ont donc pas de caractère constitutionnel. » (Rapport explicatif du 13 juin 2025, p. 90)

Les détracteurs rétorquent que ces éléments institutionnels marqueraient un changement de paradigme* : on passerait de traités bilatéraux conclus d’égal à égal à un engagement unilatéral de la Suisse à reprendre le droit de l’UE dans de nombreux domaines et à renoncer à légiférer de manière autonome.
*= changement fondamental

D’autres détracteurs ajoutent que la procédure de reprise du droit entraînerait, au sein de la Suisse, un transfert de pouvoir vers l’exécutif, ainsi qu’un élargissement de l’administration fédérale et une montée en puissance de l’expertocratie. La menace d’imposition de mesures dites « compensatoires » par l’UE limiterait gravement le droit de vote et la liberté d’opinion du peuple.

BON À SAVOIR

L’intégration du nouveau droit de l’UE s’est faite selon la méthode d’intégration ou d’équivalence. La méthode d’intégration s’appliquerait à l’accord sur la libre circulation des personnes, à l’accord sur le transport aérien et à tous les accords futurs (électricité, santé, sécurité alimentaire et autres éventuels). Les lois de l’UE seraient directement intégrées dans les accords, à moins que le Comité mixte (CM) ne décide d’apporter des adaptations. Ces actes juridiques feraient ainsi partie de l’ordre juridique suisse sans devoir être transposés dans le droit national (c’est-à-dire que le Parlement ne peut pas adopter de lois à ce sujet). La Suisse devrait toutefois adapter ses lois existantes si celles-ci étaient en contradiction avec les dispositions des actes juridiques de l’UE intégrés. Un référendum serait possible au sein du Comité mixte (CM) au cours de cette première phase. (Rapport explicatif, p. 73/74) 

La méthode d’équivalence s’appliquerait à l’ARM, à l’accord sur les transports terrestres et aux parties de l’accord agricole qui ne seraient pas intégrées dans l’accord sur la sécurité alimentaire. Dans le cadre de ces accords, les actes juridiques de l’UE ne seraient pas directement applicables en Suisse. La Suisse devrait toutefois veiller à ce que son droit aboutisse au même résultat que celui visé par les actes juridiques de l’UE concernés. Là encore, la Suisse devrait adapter ses lois existantes si celles-ci étaient en contradiction avec les dispositions des actes juridiques de l’UE intégrés. Référendum : dans le cadre de cette procédure, il serait possible de s’opposer à la transposition du droit de l’UE dans la législation suisse par le Parlement, sous peine de mesures compensatoires. (Rapport explicatif, p. 73/74)

Les instances compétentes seraient le comité mixte et le tribunal d’arbitrage. Conformément à l’article 10 du protocole modificatif à l’ARM (dont le libellé est identique pour tous les accords), un comité mixte serait mis en place. Il serait composé de représentants de l’administration fédérale et de la Commission européenne. Selon le Conseil fédéral, les noms des participants ne seraient pas rendus publics. Les «représentants suisses des offices et services compétents participent sur instruction de leurs offices ou départements respectifs, ou du Conseil fédéral. Il ne s’agit pas toujours des mêmes personnes. En fonction de l’importance des thèmes abordés, un communiqué de presse concernant la réunion d’un comité mixte est publié.» (Interpellation 19.3212 du conseiller national Thomas Aeschi : « Faire la lumière sur les cabinets fantômes et les comités mixtes Suisse-UE »)

Concernant le tribunal d’arbitrage : si les parties ne parvenaient pas à s’entendre au sein de la commission mixte, une partie (en l’occurrence l’UE) pourrait engager une procédure d’arbitrage. La composition du tribunal arbitral et le déroulement de la procédure seraient régis par l’annexe au protocole institutionnel (identique pour tous les accords). Le tribunal arbitral serait composé de trois ou cinq arbitres, chaque partie désignant un ou deux arbitres. Ceux-ci éliraient le président du tribunal arbitral. Selon le protocole institutionnel, le libre choix des arbitres est restreint par l’établissement d’une « liste indicative de personnes disposant des qualifications nécessaires » (art. II.2 Nomination des arbitres, alinéa 4). L’identité de l’auteur de cette liste n’est pas précisée. 

Si le Parlement suisse décidait de choisir lui-même les arbitres, il ne serait donc pas libre dans son choix. Le tribunal arbitral doit saisir la CJUE si l’affaire porte sur l’interprétation ou l’application du droit de l’Union européenne. (Protocole institutionnel, art. 10, al. 3, ici p. 7)

Les éléments institutionnels sont ensuite approfondis : A) Objectif de l’adoption dynamique du droit, B) « Decision Shaping », C) Intégration du nouveau droit de l’UE et D) Règlement des litiges. 

A) OBJECTIF DE LA TRANSPOSITION DYNAMIQUE

La transposition dynamique du droit s’effectuerait au moyen d’éléments et de processus institutionnels qui détermineraient les modalités de la coopération institutionnelle entre l’UE et la Suisse. L’objectif des protocoles institutionnels est d’aligner tous les accords actuels et futurs sur le droit de l’UE et d’assurer leur interprétation et leur application uniformes conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Le protocole institutionnel est, à la lettre, identique pour tous les accords concernés (à l'exception de quelques dispositions dérogatoires). Il n'est donc pas nécessaire de tous les lire. À titre d'exemple, voici le protocole institutionnel relatif à l'ARM. 

Protocole institutionnel (extrait ; articles 1, 3, 7)

B) PARTICIPATION AU PROCESSUS DÉCISIONNEL 

Information et consultation sur la nouvelle législation de l’UE : le Conseil fédéral pourrait faire valoir son point de vue sur les nouveaux textes législatifs de l’UE en projet, aux côtés des représentants des 27 États membres de l’UE. Déroulement :

1. La Commission européenne propose de nouveaux actes juridiques de l’UE

2. L’UE informe la Suisse des nouveaux actes législatifs à venir

3. Le Conseil fédéral informe ou consulte les commissions parlementaires compétentes et, selon l’importance pour les cantons, également la Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) 

4. La délégation suisse examine les actes juridiques européens envisagés 

5. Les actes juridiques de l’UE envisagés sont discutés au sein du Comité mixte (CM) et d’éventuelles adaptations sont examinées (en cas d’exceptions prévues dans l’accord). Le CM est composé de fonctionnaires et de diplomates des deux parties 

Protocole
institutionnel à ce sujet

Cadre juridique 

Contrairement au processus législatif suisse, l’ensemble du processus d’intégration des actes juridiques de l’UE dans l’ordre juridique suisse se déroule de manière descendante (top down) et non de manière ascendante (bottom up) comme c’est le cas en Suisse. Cela représente un changement de paradigme pour la Suisse. Le droit de l’UE est proposé par la Commission européenne, adopté par le Conseil de l’UE (gouvernements des États membres de l’UE), souvent à la majorité, puis approuvé par le Parlement européen. 

Au stade de l’élaboration des normes juridiques européennes (decision shaping), le Conseil fédéral et sa délégation peuvent certes participer aux discussions au sein du Comité mixte, mais ils ne disposent d’aucun pouvoir de décision. Le decision shaping n’est pas du decision making. 

Au niveau national, le Conseil fédéral propose, dans son message au Parlement, d’informer ce dernier, lors de la phase de « decision shaping », des actes juridiques « importants » de l’UE et de le consulter sur les normes « essentielles » de l’UE. C’est le cas lorsqu’un acte juridique de l’UE contient des dispositions législatives «importantes» ou «particulièrement importantes» et «nécessiterait l’adoption ou la modification d’une loi fédérale» (message, p. 127) Le Conseil fédéral se réserve ainsi le pouvoir de décider dans quelle mesure il souhaite associer le Parlement. Il en va de même pour l’implication des cantons dans le « Decision Shaping » (message du Conseil fédéral, p. 121).

C) INTÉGRATION DU NOUVEAU DROIT DE L’UE

1. La Suisse et l’Union doivent veiller à ce que les actes juridiques de l’Union soient intégrés dans l’accord dès que possible après leur adoption (art. 5, al. 2, du protocole institutionnel) 

2. Lorsque l’UE adopte une nouvelle disposition, elle en informe la Suisse par l’intermédiaire du Comité mixte (CM) (art. 5, al. 3, du protocole institutionnel)

3. Le Comité mixte doit adopter la modification de l’accord « dès que possible ». Le Conseil fédéral habilite la délégation suisse au sein du CA à prendre une décision. L’Assemblée fédérale approuve les décisions du CA relatives à la reprise du droit de l’UE. Le Conseil fédéral ratifie ensuite les décisions du CA (message du Conseil fédéral, p. 128) 

3. Au cours des débats au sein de la commission mixte, la Suisse indique à l'UE si la reprise de la norme de l'UE nécessite une modification de la législation fédérale et si un référendum peut être lancé contre celle-ci. Dans ce cas, la Suisse dispose d’un délai de trois ans pour « s’acquitter de son obligation constitutionnelle » (art. 6 du protocole institutionnel) 

4. Les électeurs suisses pourraient rejeter les normes de l’UE par référendum pendant la phase de discussion au sein du Conseil général. Pour cela, il faudrait recueillir 50 000 signatures. Si la reprise de la législation de l’UE était rejetée par la Suisse, l’UE pourrait imposer des mesures compensatoires dont on ne connaîtrait pas la nature avant le vote (voir « Règlement des différends »)

5. La décision du Comité mixte est contraignante pour la Suisse : à partir de ce moment, elle a transposé le droit de l’UE, celui-ci est inscrit dans les annexes des accords concernés et entre immédiatement en vigueur. Si les diplomates et les fonctionnaires du Comité mixte disent « oui », la Suisse dit « oui »

Protocole institutionnel à ce sujet

Conséquences en matière de politique intérieure : renforcement des pouvoirs du Conseil fédéral

Dans le cadre de la reprise dynamique du droit, le Conseil fédéral voit ses pouvoirs considérablement renforcés. « La délégation suisse ne peut approuver une décision du Comité mixte que si elle y a été habilitée. L’approbation d’une décision du Comité mixte est assimilable à la signature d’un traité international. Par conséquent, conformément à l’article 184, alinéa 2, de la Constitution fédérale, il appartient au Conseil fédéral d’habiliter la délégation suisse à approuver une décision du Comité mixte. Il peut déléguer cette compétence à un département fédéral ou à un office fédéral.» (Message du Conseil fédéral, p. 104) 

Au détriment du Parlement : en outre, le Conseil fédéral entend, « en application de l’article 152 et du nouvel article 152a de la Loi sur le Parlement », se contenter « d’informer et de consulter le Parlement sur les différentes phases des procédures relatives aux éléments institutionnels ». (Message, p. 126, tableaux p. 127-130) 

Au détriment des participants à la consultation : le Conseil fédéral rejette également l’implication d’autres milieux intéressés dans le processus de transposition du droit, en particulier une consultation des destinataires habituels de la consultation ou la participation au GA : « Une telle participation ne correspond pas à la répartition des compétences prévue par la Constitution fédérale. L’implication des milieux intéressés reste garantie, conformément aux règles internes en vigueur, notamment par le biais des procédures de consultation. Elle est en outre assurée dans le cadre du « Decision Shaping » grâce à l’approche de transparence proposée par le Conseil fédéral ». (Message, p. 87)

Sur le plan de la politique intérieure, ces efforts – et d’autres encore – du Conseil fédéral visant à tenir autant que possible à l’écart, dans le cadre de la procédure de transposition du droit, le Parlement et les participants à la consultation habilités en vertu de l’art. 147 de la Constitution fédérale (cantons, partis politiques, associations et autres milieux intéressés) sont irritants. 

En réalité, le Conseil fédéral se montre simplement réaliste : il sait que la compétence législative du Parlement et l’institution démocratique unique que constitue le droit de consultation ne sont pas possibles au sein de l’UE et, par conséquent, ne le sont pas non plus dans la procédure de reprise du droit prévue par le paquet de traités de l’UE. Il ne le dit toutefois pas ouvertement, mais se retranche derrière l’«approche de transparence», c’est-à-dire qu’il promet d’informer publiquement tous les «milieux intéressés» des modifications législatives à venir au sein de l’UE et de leur incidence sur les accords entre la Suisse et l’UE.

Le Parlement pourrait, dans le cadre de ses débats, élargir légalement le cercle des interlocuteurs. La question reste toutefois de savoir quelle influence les institutions suisses et les destinataires de la consultation auraient concrètement sur l’élaboration ou la transposition du nouveau droit de l’UE. 

Empêcher le contournement du droit de référendum : le Parlement devrait surtout veiller à ce que le Conseil fédéral ne tente pas de transposer des normes de l’UE comportant des « dispositions législatives importantes » dans le droit suisse par de simples ordonnances du Conseil fédéral, contre lesquelles aucun référendum n’est possible.

Droit d’initiative et de référendum : le Conseil fédéral, dans son message, p. 140 : «Ni les différents accords, ni les éléments institutionnels qu’ils contiennent n’empêchent le lancement d’une initiative populaire visant à s’opposer à la reprise d’un développement pertinent du droit de l’UE dans l’accord concerné, pour autant qu’elle remplisse les conditions constitutionnelles de validité bien connues. De même, il sera possible de lancer un référendum contre une telle transposition, ou contre une nouvelle loi ou une modification législative nécessaire dans ce contexte. Les quorums et délais constitutionnels (…) restent également inchangés.»

Il s’agit là d’une vision purement formaliste. Filippo Leutenegger, président cantonal du PLR et ancien conseiller municipal de Zurich, se montre plus réaliste lorsqu’on lui pose la question suivante : « Pourquoi l’intégration dynamique du droit européen va-t-elle trop loin à vos yeux ? (…) Il serait toujours possible de lancer un référendum et de rejeter le droit de l’UE ». Leutenegger : « Oui, mais l’ombre des soi-disant mesures compensatoires planerait toujours sur de tels scrutins – ce qui n’est en réalité qu’un euphémisme pour désigner des sanctions. Si nous disons «non» à une transposition prévue du droit européen, l’UE peut infliger des sanctions à la Suisse. Les électeurs ne peuvent donc plus voter en toute liberté. Nous ne saurions même pas à l’avance quelles sanctions l’UE pourrait imaginer.» (NZZ du 23 juin 2025)

Conséquences en matière de politique étrangère : du lobbying plutôt que de la participation démocratique

Possibilités de participation limitées de la délégation suisse au sein du comité mixte : la délégation peut certes, au nom du Conseil fédéral, se prononcer en faveur ou contre la reprise d’une nouvelle législation européenne, mais dans la procédure institutionnelle de reprise, c’est finalement l’UE qui décide, car c’est elle qui statue également sur la nouvelle législation européenne. 

Dans son avis juridique, Paul Richli décrit en détail l’implication de la Suisse dans le processus législatif de l’UE (p. 36 et suivantes) : « Les formulations de l’article 4 de l’ARM (…) – à titre d’exemples pour l’ensemble du paquet d’accords – pourraient donner l’impression qu’après la conclusion des accords, la représentation de la Suisse, conjointement avec celle de la Commission européenne, disposerait d’une marge de manœuvre considérable au sein du Comité mixte. Elle pourrait notamment, à l’avenir, convenir facilement d’exceptions et d’adaptations concernant de nouveaux actes juridiques de l’UE. (…) Il n’est nullement certain que de nouvelles exceptions puissent être facilement négociées dans de futurs actes juridiques de l’UE. La Commission européenne ne pourrait pas elle-même garantir de nouvelles exceptions. Le Conseil et le Parlement européen ne peuvent être écartés à cet égard. Et les États membres ont droit, conformément à l’article 4, paragraphe 2, du TUE, à l’égalité de traitement, ce qui signifie qu’aucun statut particulier ne peut être accordé à la Suisse sans l’accord des États membres. » (Avis juridique de Paul Richli, p. 51 ; voir ci-dessous)

Paul Richli à propos du droit constitutionnel de participation des destinataires de la consultation : « Avant tout, les destinataires de la consultation au sens de l’article 147 de la Constitution fédérale*, en particulier les cantons et les milieux économiques, n’auraient guère la possibilité de participer de manière significative aux instances préparatoires. Les comités sont principalement composés de représentants des administrations des États membres. La Suisse y participera sans doute elle aussi principalement par le biais de représentants de l’administration. (…) On remarque d’ailleurs que ni le rapport de consultation ni le message ne fournissent d’indications sur la manière dont les milieux économiques et leurs associations pourraient exercer une influence notable sur l’élaboration de nouveaux actes juridiques de l’UE. (Avis juridique, p. 51)

*Art. 147 Procédure de consultation

Les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés sont invités à prendre position lors de la préparation d’actes législatifs importants et d’autres projets de grande portée, ainsi que lors de la conclusion de traités internationaux importants.

Lobbying dans l’UE : dans l’UE, il n’y a pas de consultations, mais on y pratique le lobbying. Les commissions du Conseil national et du Conseil des États, la CDCA et les associations professionnelles/grands groupes devraient faire du lobbying à Bruxelles pour défendre leurs intérêts. Ici, ce sont l’argent et le « vitamin B » qui comptent. Une tout autre donne que celle des instruments démocratiques de la politique suisse. 

Prof. Dr iur. Paul Richli, « Avis juridique sur la portée constitutionnelle du paquet d’accords Suisse-UE » commandé par l’Institut de politique économique suisse (IWP) de l’Université de Lucerne, le 9 avril 2026

D) RÈGLEMENT DES LITIGES

En cas de rejet d’un acte juridique de l’UE par la Suisse :

1. Si la Suisse rejette un acte juridique de l’UE, la Commission européenne peut saisir le tribunal arbitral (SchG). Ce tribunal serait composé d’un ou deux représentant·e·s de la Suisse et d’un ou deux représentant·e·s de l’UE, ainsi que d’un·e président·e 

2. Le tribunal d’arbitrage doit saisir la CJUE lorsqu’il s’agit de l’interprétation et de l’application du droit de l’UE ; selon le professeur Glaser, cela s’applique pratiquement toujours (art. 7, al. 2 et 10, al. 3)

3. La décision de la CJUE est contraignante pour le tribunal d'arbitrage (art. 10, paragraphe 4 bis)

4. La Suisse est tenue de se conformer à la sentence arbitrale (art. 10, paragraphe 5)

5. Si la Suisse ne se conforme pas à la sentence arbitrale, l’UE peut prendre des «mesures compensatoires proportionnées» à son encontre. Celles-ci peuvent s’inscrire dans le cadre de l’accord enfreint ou d’un autre accord (art. 11, al. 1)

6. Avant un rejet, par exemple à la suite d'un « non » du peuple lors d'un référendum, la Suisse ne connaît pas encore la teneur des mesures compensatoires.

Protocole institutionnel y afférent

Protocole institutionnel (annexe relative au tribunal arbitral)

POSITION DU TRIBUNAL FÉDÉRAL SUISSE

Le Conseil fédéral à propos de la coopération entre les juridictions : « Le Tribunal fédéral et la CJUE instaurent un dialogue afin de promouvoir une interprétation uniforme du droit dans le cadre des accords relatifs au marché intérieur. Ils doivent définir conjointement les modalités de ce dialogue (art. 12, al. 1, du protocole institutionnel de l’accord aérien). Ce dialogue consiste en un échange « d'égal à égal », sans qu'il y ait de relation hiérarchique entre le Tribunal fédéral et la CJUE. En particulier, le Tribunal fédéral n'est ni tenu ni habilité à soumettre à la CJUE des questions préjudicielles d'interprétation (contrairement aux juridictions des États membres de l'UE). » (Message, p. 116 et suivantes)

Cela signifie que, d’un point de vue formel, ce dialogue ne constitue pas une relation hiérarchique, mais que, dans les faits, le Tribunal fédéral doit se soumettre à l’« interprétation homogène » du droit de l’UE par la CJUE. 

DÉBAT
POLITIQUE

En principe

Les partisans, comme Astrid Epiney, font valoir : « Dans l’ensemble, le bon fonctionnement des accords sur le marché intérieur doit être garanti par un engagement (réciproque) à transposer de manière dynamique les actes juridiques de l’UE qui constituent un développement de l’acquis communautaire intégré dans un accord sur le marché intérieur, bien que les différents accords prévoient également, dans certains cas, des exceptions de grande portée à l’« obligation de transposition », lesquelles revêtent donc une grande importance pour la portée exacte du mécanisme de transposition dynamique. Lors de la définition précise des modalités de transposition dans les accords (par exemple, les délais correspondants), il convient de tenir dûment compte des procédures constitutionnelles (législatives) en Suisse, y compris d’éventuels référendums. En contrepartie, la Suisse doit être associée au processus législatif relatif aux nouveaux actes juridiques de l’UE dans les domaines concernés. » (Unser Recht)

Les détracteurs font valoir que la reprise dynamique du droit modifierait fondamentalement la conception suisse de l’État. Le système étatique suisse, autonome, fondé sur la démocratie directe et caractérisé par une structure fortement fédéraliste et subsidiaire, ne serait pas compatible avec le cadre réglementaire institutionnalisé de l’UE. Le pouvoir se déplacerait vers l’exécutif. Le Parlement perdrait de son importance. Il ne pourrait plus élaborer lui-même de nouvelles lois, mais devrait reprendre les modifications apportées au droit de l’UE et les transposer au niveau national. La procédure de consultation, un élément central du processus démocratique, serait supprimée dans le cadre de la transposition du droit de l’UE ou perdrait tout son sens. 

À propos de la méthode d’intégration et d’équivalence

Prof. Andreas Glaser : « Si, lors de la première phase de la procédure, au sein du comité mixte, le Conseil fédéral ne se rend pas compte de ce qui attend la Suisse, la situation pourrait devenir délicate. Si quelque chose venait à passer entre les mailles du filet, il serait trop tard. La nouvelle législation s’appliquera alors avec toutes ses conséquences, notamment les règlements et les décisions de justice qui en découlent.» (NZZ, 15 juillet 2025)

Prof. Paul Richli : « Cela signifie que (dans le cadre de la méthode d’équivalence) il subsiste une certaine marge de manœuvre, même si elle est peu significative sur le fond, pour la transposition des actes juridiques de l’UE dans le droit suisse. » (Évaluation constitutionnelle, p. 5) 

À propos du « decision shaping » 

Les partisans et partisanes, comme Astrid Epiney, font valoir que le nouvel accord permettrait à la Suisse d’être associée dès le début au processus dit de « decision shaping ». Elle pourrait ainsi, dans le cadre de la procédure législative au niveau de l’UE, exercer une influence sur la législation européenne dès la phase de préparation des actes juridiques de l’UE relevant du champ d’application de l’un des accords sur le marché intérieur, avant même leur adoption. Par ailleurs, tout développement du droit de l’UE ne serait intégré dans un accord qu’après une décision unanime au sein du comité mixte ; en fonction de l’importance du sujet, le Conseil fédéral enverrait ses fonctionnaires participer aux échanges. (PLR Erlinsbach) 

Les détracteurs font valoir que, concernant un nouveau texte législatif européen prévu, le Conseil fédéral pourrait faire valoir son point de vue, mais qu’il ne serait qu’un acteur parmi tant d’autres aux côtés des représentants des 27 États membres de l’UE. Daniel Friedli cite les points suivants : 1. La participation n’est possible qu’à un stade précoce du processus législatif, lorsqu’il n’existe encore aucun projet de loi. 2. Le « decision shaping » peut être un instrument utile – à condition de savoir s’en servir. Sur les questions techniques, il est plutôt possible de participer avec succès. Cela devient plus difficile sur les questions politiques, lorsque les États membres de l’UE eux-mêmes peinent à trouver des compromis. (NZZamSo du 8 mars 2026)

Paul Richli s’exprime sur les risques liés à ce système de participation et au rôle de premier plan que devrait jouer l’administration fédérale : il n’est pas possible, dans l’UE, d’associer les participants à la consultation, tels que les associations professionnelles. Des offices fédéraux aux intérêts contradictoires pourraient encore affaiblir l’influence de la Suisse. Surtout, il ne faut pas placer trop d’espoirs dans ces possibilités de participation. « Un petit État membre comme l’Autriche ne peut guère obtenir de résultats significatifs si l’Allemagne ou la France n’ont pas des intérêts convergents. » (Évaluation constitutionnelle, p. 12)

Concernant la procédure de règlement des différends

Les détracteurs affirment que le « tribunal arbitral indépendant » n’est qu’un « camouflage ». (Carl Baudenbacher)

En faisant intervenir un soi-disant « tribunal arbitral indépendant » dans le processus de transposition du droit de l’UE, le Conseil fédéral abuse de la haute réputation et de la confiance dont jouissent les tribunaux arbitraux auprès de la population suisse. Sélection des arbitres : la Suisse ne devrait pas pouvoir désigner librement son arbitre. Selon l’« annexe relative au tribunal arbitral » du protocole institutionnel, celui-ci doit figurer sur une « liste de personnes qualifiées, convenue au préalable par la Suisse et l’UE au sein du Comité mixte ». (Rapport explicatif, p. 83) 

Paul Richli : « Si l’hypothèse concernant la lourdeur administrative du Comité mixte et de l’ensemble de la procédure s’avérait exacte, il n’est pas exclu que figurent sur la liste des personnes représentant davantage des intérêts administratifs que des intérêts économiques légitimes. » (Analyse constitutionnelle, p. 13)

Andreas Glaser : « En théorie, un tribunal arbitral est composé de juges indépendants qui statuent en toute neutralité sur la seule base du droit ; il n’est donc pas du tout prévu qu’ils défendent les intérêts de la Suisse, de l’UE ou de quiconque d’autre. Mais il s’agit bien sûr d’une conception sans doute quelque peu naïve, comme on le constate également à la Cour européenne des droits de l’homme.» (Zeit-Fragen, 9 septembre 2025)

Carl Baudenbacher, ancien président de la Cour de justice de l’AELE : « La CJUE est, après la Cour suprême des États-Unis, la deuxième juridiction la plus puissante au monde. L’idée qu’elle pourrait, pour ainsi dire, prêter main-forte à un tribunal arbitral ad hoc, au sein duquel siège également un Suisse, est grotesque. » (« Manuel pour les partisans » dans la Weltwoche, 16 octobre 2025)

Les partisans, comme Astrid Epiney, rétorquent toutefois : « C’est le tribunal arbitral qui statue “définitivement” sur le litige concret (art. III.8 de la loi d’application de l’accord sur la libre circulation des personnes) ; toutefois, l’arrêt d’interprétation de la CJUE est contraignant pour le tribunal arbitral (art. 10, al. 4, let. a, IP-FZA). Il convient de souligner à cet égard que ce caractère contraignant ne porte que sur l’interprétation de la disposition concernée (de droit de l’Union ou reprise dans l’accord), tandis que son application concrète au litige ainsi que, de manière générale, la décision sur les aspects allant au-delà relèvent de la compétence du tribunal arbitral. (…) À cet égard, la CJUE agit donc, dans le cadre de la procédure de règlement des litiges, en tant que « juridiction du marché intérieur » (et non pas, par exemple, en tant que « tribunal de la partie adverse »), et rien n’indique (en particulier dans la jurisprudence de la CJUE relative à l’interprétation de l’accord sur la libre circulation des personnes) que la Cour aurait tendance à statuer « contre la Suisse ». » (Unser Recht)  

Concernant les mesures compensatoires

Selon les partisans de l’accord, tels que le Conseil fédéral : « Si une partie [en l’occurrence la Suisse] ne se conforme pas à la décision de la Cour d’arbitrage ou si, de l’avis de l’autre partie [en l’occurrence l’UE], les mesures de mise en œuvre prises ne sont pas conformes à la décision de la Cour d’arbitrage, l’autre partie peut prendre des mesures compensatoires. Les mesures compensatoires doivent être proportionnées. Elles ne peuvent être prises que dans le cadre de l’accord concerné par la décision de la Cour de justice ou dans le cadre d’un autre accord relatif au marché intérieur (à l’exception du volet agricole de l’accord agricole (…)). Les mesures compensatoires visent à remédier à un éventuel déséquilibre résultant du non-respect de la décision du tribunal arbitral. Elles n’ont donc pas de caractère punitif. » (Rapport explicatif, p. 84)

Astrid Epiney : « Mais la possibilité, implicitement prévue dans l’accord, de ne pas se conformer à la sentence du tribunal arbitral, au prix toutefois de mesures compensatoires, revêt en fin de compte un caractère politique. Dans ce contexte, il ne faut pas s’attendre à ce que le tribunal arbitral soit saisi trop souvent, les parties contractantes ayant en effet tout intérêt à trouver une solution à l’amiable aux éventuels différends. Il ne faut toutefois pas sous-estimer l’importance de la possibilité d’engager une procédure d’arbitrage, car elle offre ainsi aux deux parties contractantes la voie d’un règlement des litiges contraignant et dénué de connotation politique, ce qui devrait avoir un certain effet préventif et revêt d’ailleurs une importance capitale, notamment pour la partie contractante la plus faible, à savoir la Suisse. » (Unser Recht)

À la question de savoir pourquoi l’adoption dynamique du droit européen allait trop loin à ses yeux, des détracteurs tels que Filippo Leutenegger, président cantonal du PLR et ancien conseiller municipal de Zurich, ont répondu : (…) Il resterait possible de lancer un référendum et de rejeter le droit européen. Leutenegger : « Oui, mais l’ombre des soi-disant mesures compensatoires planerait toujours sur de tels scrutins – ce qui n’est en réalité qu’un euphémisme pour désigner des sanctions. Si nous disons «non» à une reprise prévue du droit de l’UE, celle-ci est en droit d’imposer des sanctions à la Suisse. Les électeurs ne peuvent donc plus voter en toute liberté. Nous ne saurions même pas à l’avance quelles sanctions l’UE pourrait imaginer.» (NZZ, 23 juin 2025)

Johann Niklaus Schneider-Ammann, ancien conseiller fédéral du PLR : « On entend désormais dire que la reprise dynamique du droit ne pose aucun problème, que la Suisse pourrait continuer à décider librement si elle reprend ou non le droit européen dynamique. Des démocrates peuvent-ils sérieusement tenir de tels propos, sachant que l’« électeur libre » doit s’attendre à des mesures compensatoires (sanctions) s’il vote « non » ? Il est clair que le droit de référendum serait plus que simplement compromis. » (NZZ, 13 octobre 2025)

Entretien avec Paul Richli. Question : « Si la Suisse ne reprend pas le droit de l’UE, Bruxelles peut imposer des sanctions, appelées mesures compensatoires. Cela modifie-t-il l’ADN démocratique de la Suisse ? » Richli : « Oui. Cela restreint gravement le droit de vote du peuple, en particulier la libre formation de l’opinion, car les mesures compensatoires pèsent comme une épée de Damoclès sur la décision. » (CH-Media, 24 avril 2025)

Andreas Glaser : « D’un point de vue formel, on peut dire que le référendum reste en vigueur. Mais le problème dans toute cette affaire – et pas seulement dans le cadre de la procédure d’intégration, mais plus généralement dans le processus dynamique de reprise du droit – est que le Parlement et le peuple sont en réalité tenus d’approuver la reprise du droit, sous peine de voir s’appliquer des mesures compensatoires. (…) Ou, comme le disent les opposants : quelle liberté reste-t-il alors ? Tous les trois à cinq ans, on peut peut-être se permettre de voter « non » une fois et d’accepter ensuite des mesures compensatoires. Mais cela ne peut bien sûr pas devenir une situation permanente où la Suisse dit toujours « non » ; l’UE ne l’acceptera probablement pas.» (Zeit-Fragen, 9 septembre 2025)

À propos de la sécurité juridique 

Les partisans, comme Astrid Epiney : « Il convient également de souligner la sécurité juridique liée à la conclusion d’un ensemble d’accords concernant la participation au marché unique, ainsi que la possibilité, dont l’importance ne doit pas être sous-estimée, pour la Suisse de participer à l’élaboration des actes juridiques de l’UE à transposer. » (Unser Recht)

Le Conseil fédéral : les dispositions institutionnelles rendent « le développement futur des accords sur le marché unique prévisible et contraignant (…) Les éléments institutionnels renforcent la sécurité juridique et protègent contre des mesures arbitraires et sans rapport avec l’objet des accords. » (Rapport explicatif, p. 50)

Les détracteurs affirment qu’on ne sait pas dans quelle direction l’UE et la jurisprudence de la Cour de justice européenne vont évoluer. Paul Richli : « C’est une boîte noire. » Avec les nouveaux traités, il ne faut guère s'attendre à moins de « piqûres d'épingle » de la part de l'UE. Jusqu'à présent, il s'agissait de sanctions contraires au traité ; à l'avenir, ce seraient des « mesures compensatoires proportionnées » déterminées par la Commission européenne et approuvées par le tribunal arbitral. 

CONCLUSION

Le Conseil fédéral écrit : « Lorsque le Tribunal fédéral soumet une question d’interprétation à la CJUE, la décision de cette dernière, qui porte uniquement sur l’interprétation du droit de l’UE, est contraignante pour le Tribunal fédéral, et ce dernier reste compétent pour statuer sur le fond du litige. La CJUE ne statue donc sur aucun litige dans le cadre du mécanisme de règlement des différends ; c’est toujours le Tribunal de la concurrence qui rend cette décision. » (Rapport explicatif, p. 82) C’est ce qu’on appelle un sophisme classique, c’est-à-dire un raisonnement fallacieux, une subtilité spécieuse. La CJUE statuerait sur la question litigieuse, mais ce serait finalement le Tribunal fédéral qui apposerait son sceau sur la décision ! 

L’objectif du paquet Suisse-UE est la reprise par la Suisse de l’ensemble du droit européen en vigueur et à venir, et ce conformément à la jurisprudence de la CJUE. Toute la procédure complexe, du « decision shaping » au tribunal d’arbitrage, ainsi que la possibilité formelle d’exercer le droit de référendum, ne peuvent masquer cette réalité. La sécurité juridique ne serait pas non plus plus grande aujourd’hui qu’avec le paquet Suisse-UE. Au contraire, la Suisse serait moins autonome qu’auparavant et davantage à la merci des instances de l’UE. 

« La conséquence claire et sans équivoque (…) est que la Suisse transfère la compétence législative à l’UE. Après l’entrée en vigueur des accords, il n’y aura plus de lois suisses, sauf exceptions ou réserves. (…) La Suisse n’aura plus que la possibilité de participer de manière informelle, par l’intermédiaire d’experts, à l’élaboration de nouveaux actes législatifs de l’UE, ce qui ne lui laissera qu’une marge d’influence marginale. » (Paul Richli, Évaluation constitutionnelle, p. 8)

QUESTION AU CONSEIL FÉDÉRAL

Comment imaginez-vous la Suisse dix ans après l’adoption du paquet Suisse-UE ? Quelle est votre vision ?

Dans votre lettre d’accompagnement à la consultation du 13 juin 2025, vous écrivez : « Les accords en question garantissent les compétences constitutionnelles des cantons, de l’Assemblée fédérale, du Conseil fédéral, des tribunaux et du peuple, ainsi que les droits d’initiative et de référendum. » Le professeur de droit constitutionnel Paul Richli affirme que vous minimisez ainsi les conséquences constitutionnelles des accords : celles-ci seraient « bien loin d’une simple poursuite du statu quo ». Qu’en dites-vous ?

Dans votre message, vous écrivez que la liberté de vote et le droit de référendum ne seraient pas remis en cause par les accords. Paul Richli affirme au contraire que la possibilité pour l’UE d’imposer des mesures compensatoires « constitue une restriction claire et grave du droit de vote et du droit d’initiative ». 

Pourquoi n’avez-vous pratiquement pas abordé, dans votre message, les critiques formulées à l’encontre de ce paquet de mesures ?

Avril 2026, mw